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昆明法律顾问律师以经验谈企业怎样识别货逃债方法?

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信息来源:本站原创 | 添加日期:2012-8-23 14:47:13 | 点击次数:2967
从一位长期担任法律顾问律师的经验来看,逃债的手段虽然形式各异,但就其原理可分为:利用主体漏洞逃债、利用客体漏洞逃债以及利用债的担保漏洞逃债三种方式。

 

 

昆明施宏勋律师专业说法网原创

 

    从一位长期担任法律顾问律师的经验来看,逃债的手段虽然形式各异,但就其原理可分为:利用主体漏洞逃债、利用客体漏洞逃债以及利用债的担保漏洞逃债三种方式。

    根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条:“ 债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定,债是产生于特定当事人之间,一方可以请求另一方履行一定给付的民事法律关系。逃债就是违反法律规定的诚实信用原则,以各种方式达到少还甚至不还债务的行为。其表现的手段形式各异、五花八门,法律顾问律师一般将其划分为如下几种:

    一、恶意利用债权人或者债务人的主体漏洞进行逃债。债的主体具有特定性,债权主体是特定的,债务主体也是特定的。一般情况下,债权人要实现债务,只能向债务人主张权利,而不能向债务人之外的其他人主张债权。反之,债务人也只能向特定的债权人履行债务,而不能向其他人履行。因此,有些债务人千方百计利用主体的特定性原理进行逃债。

    1、公民、或者法人的行为能力欠缺影响债的成立和清偿。如,以公民无民事行为能力或者限制民事行为能力;分公司、企业办事处、施工队不具有法人资格;代理人未经委托人授权、追认等来主张债权不成立等理由进行逃债。因此,债权人应当清醒认识,能够有效设定债务的当事人,一般是具有法人资格的经济组织或者是个体经营户、个体工商户以及具有完全民事行为能力的公民。凡是被吊销了营业执照、没有合法工商登记手续,或未经批准而成立的所谓“公司”、“施工队”等等均不适宜与其产生债务往来。

    2、对于恶意利用股东与公司、公司与员工、丈夫与妻子、代理人与被代理人等主体间的特殊关联关系进行逃债的行为。要注意及时收集证据,通过追究公司发起人、清算人、被代理人表见代理等关系人的责任来维护自己的债权。

    3、对于利用企事业单位改制、公司分立合并、公司收购、合同转让,债务人“失踪”、“自杀”、“吊销企业营业执照”、“注销”逃债等情形。要及时通过追究其权利义务继受人或者财产继承人的责任,依法维护自己的债权。

    二、利用债的客体,即债的给付内容漏洞,通过违法处分、虚伪处分、滥用权利等方式故意降低偿债能力来逃债。

    1、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人应当积极行使代位追偿权。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”由此可见,代位权的行使必须具备如下条件:① 债务人享有对于第三人的权利。②债务人怠于行使权利。③债务人已陷于迟延。④有保全债权的必要。

    2、债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,以明显不合理的低价转让财产,债权人应当积极行使撤销权。

    根据《中华人民共和国合同法》第七十四条规定:“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为;债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”所以,行使撤销权时债务人必须有下列情形之一:①债务人放弃或者延展其到期债权。②债务人无偿转让财产,对债权人造成损害的。③债务人放弃其未到期债权,又无其他财产清偿到期债务,可能影响债权人实现其到期债权的。④债务人以自己的财产设定担保,对债权人造成损害的。⑤债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产,且受让人或者出让人知道或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益。

    3、债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人应当积极行使撤销权。

    根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十八条:“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,人民法院应当支持”的规定,行使撤销权时债务人必须有下列情形之一:①债务人放弃未到期债权。②债务人放弃债权的担保。③债务人恶意延长到期债权的履行期限,对债权人造成损害的。

    4、债务人以明显不合理的高价收购他人财产,债权人应当积极行使撤销权。

    根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十九条第三款:“债务人以明显不合理的高价收购他人财产,人民法院可以根据债权人的申请,参照合同法第七十四条的规定予以撤销”的规定,债务人以明显不合理的高价收购他人财产,对债权人造成损害的,债权人可以申请人民法院予以撤销。

    三、利用债的担保制度漏洞,帮助债务人或免除担保人的担保责任,债务人与担保人设计圈套,使本来视之为正常的担保变为无效或被撤销,使得债权失去了担保,致使最终债权无法实现而进行逃债。因此,应当引起债权人的高度注意:

    1、采用保证措施应当规避如下风险:①担保人无代偿能力或者代偿能力弱,无法有效保障企业获得足额清偿。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第106条规定:“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。”但就企业而言,应尽量挑选有较好偿付能力的法人来充任保证人。②担保人主体不适法,引发保证合同无效风险。我国《担保法》第8条规定,下列单位不能担任保证人(特殊情况除外):国家机关,以公益为目的的事业单位、社会团体,未经授权的企业法人分支机构。③保证合同欠缺生效法律要件,导致保证合同无法成立或者不能生效。保证人应当与债权人以书面形式订立保证合同,明确约定保证的责任和期限,或者在主合同中写明保证范围和期限,并由保证人签名盖章。④在债务人无法如期履行义务时未及时向保证人主张权利,导致保证人免责的风险。在债务人不履行债务时,应当注意在向债务人和保证人主张权利时对诉讼时效所产生的影响:第一,当债权人只向保证人主张权利时,根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第173条规定“权利人向债务保证人、债务人的代理人或财产代管人主张权利的,可以认定时效中断”即,主债权及保证责任诉讼时效都中断。第二,当权利人只向债务人主张权利时,保证人的保证责任从主债权到期之日6个月后得以解除,并且主债权诉讼时效中断后保证责任的诉讼时效并不中断。

    2、采用抵押措施应当规避如下风险:①抵押合同不符合法定形式影响成立风险。抵押合同属于要式合同,必须采用书面形式签订抵押合同。②抵押人权利受限引发无权抵押的风险。要注意审查抵押人是否对抵押物享有所有权或经营权。如果债务人或第三人以自己不享有所有权或经营权的财产作抵押的,该抵押无效。所以,在抵押人提供抵押物时,债权人应当认真审查抵押物的权利证书和有关证明材料。必要时也可以要求抵押人办理抵押物的确权公正或进行律师鉴证,以便准确认定该抵押物的所有权关系和及时排除无效抵押的隐患。③抵押物不适法所引起的无效风险。要注意我国《担保法》第37条规定的下列财产不得抵押:土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(但法律规定可以抵押的除外);学校、幼儿园、医院等以公共利益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;以及依法不得抵押的其他财产。④不及时办理抵押登记导致无法产生对抗效力的风险。根据我国《担保法》第42条的规定到有关部门办理抵押物登记:以无地上定着物的土地使用权抵押的,办理抵押物登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门;以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的、登记部门为县级以上地方人民政府;以林木为抵押的,登记的部门为县级以上林木主管部门;以航空器、船舶、车辆抵押的,登记的部门为运输工具的登记部门;以企业的设备和其他动产抵押的,登记的部门为财产所在地的工商管理部门。⑤抵押物价值不足,无法满足担保目的的风险。应当实行“多退少补原则”。如果抵押物的价值大于其所担保的债权价值,债权人在得到清偿后,应将清偿后的剩余价款返还抵押人;但当抵押物价值减少时也应当及时要求抵押人提供相应的财产担保。

    3、采用质押措施应当规避如下风险:①质押合同不符合法定形式影响成立风险。质押合同属于要式合同,必须采用书面形式签订。②出质人权利受限产生无权质押的风险。只有出质人有权处置的动产或者有权转让的权利才可设定质押。③质押物不适法所引起的无效风险。要注意我国《物权法》第二百零九条规定,法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。以及第二百二十三条规定,可以出质的权利范围:汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;可以转让的基金份额、股权;可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;应收账款;法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。④不办理出质登记所造成的设立无效风险。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。 以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。⑤质押物价值不足,无法满足担保目的的风险。

    4、采用留置措施应当规避如下风险:①留置不适法的风险。必须依照合同约定合法占有留置物,债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。②留置物不适法所引起的无效风险。我国《物权法》第二百三十二条规定,法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。③保管不善引发的赔偿风险。留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。④留置权行使不当风险。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。⑤留置权消灭后不及时返还留置物所引起的侵权风险。留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。当对方履行了合同或提供了其他有效担保后要及时返还留置财产。

    5、采用定金担保措施应当规避如下风险:①定金合同不能有效成立的风险。定金合同属于主合同的从属合同,一般情况下必须以主合同的有效成立为前提;但是当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保时除外。②定金合同约定不明的风险。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,无法主张定金权利。③定金合同属于践行性合同,必须有交付定金的行为。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。④定金数额不当的效力风险。定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。

    四、利用法律程序缺陷原理,利用协商、仲裁、诉讼程序的复杂性、期间性等特点,通过恶意诉讼、恶意抗辩方式来逃债。

    1、通过与关联相关当事人进行虚假诉讼(打假官司)。当事人串通进行假诉讼、假执行,借助司法文书的判定力来逃避债务。对于此种行为,一定要通过案外人确认之诉、案外人执行异议申请等方式来主张自己的合法权益,并坚持追究双方的侵权赔偿责任。

    2、债务人开具多个银行账号,转移企业货币资金,逃避债权人追查和法院对企业货币资产的查封。开具多个银行账号,让企业对外公开的银行账号上没有钱,而将货币资金转移到隐蔽的银行账号上去,是债务人企业逃避债权人和法院追查的惯用手段。这种隐藏资产的办法使债权人和法院无法了解债务人企业真实的资金状况,形成了债务人企业缺乏资金的假象。结果,一方面债务人企业能继续维持其资金运作,另一方面,债权人企业得不到债权偿还。对于这种不良行为,债权人可以通过悬赏广告的方式,尽量收集债务人抗拒履行的证据,一旦收集到足够证据支持,可以依法追究债务人的刑事责任。如果不能及时收集到足够的证据,可以通过申请债务人破产的方式来帮助查明真相,尽可能的追究相关责任人的赔偿责任。如,追究股东出资不实、不尽管理企业财产职责、不尽清算义务等违法行为。

    3、利用诉讼时效逃债。根据有关法律规定,普通诉讼时效为两年,特殊的只有一年或更短。可能会由于债权人对诉讼时效制度不够了解或者由于债务人设计的某些“陷阱“,导致错过了诉讼时效而使债权不再受法院保护。因此,债权人应当在法定的时效内提出起诉。但由于诉讼时效的具体计算比较复杂,不同法院及法官对具体问题的理解也不尽一致,作为普通当事人更难把握;在企业经营实践中,最稳妥的办法是每年进行一次对帐,由债务人签字盖章并注明对帐日期。具体形式有:①债务人在还款协议或计划上签字盖章。②债务人在对帐单上签字盖章。③债务人在催收通知单上签字盖章。④债务人重新出具欠条、借据。如债务人不予配合,即说明对债权债务关系双方之间存在争议或债务人有赖帐的主观恶意,就应引起我方高度重视,及时采取相应措施或在专业人员指导下采取“中断”的其它措施。

    主题词:法律顾问律师经验交流  来源:昆明施宏勋律师专业说法网  作者:施宏勋律师

 

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